30.11.2017

"Wenn nötig, helfen wir nach"

Tobias Schmid über die umstrittende Kennzeichnungspflicht beim Influencer Marketing

Interview erschienen in Horizont Nr. 48/2017, S. 18

Herr Schmid, Influencer Marketing ist eine Disziplin, die sich mit enormem Tempo weiterentwickelt. Führt das zu einer Verzerrung von Recht und Realität?
Ja und nein. Die Frage ist immer, über welchen Abstraktionsgrad man sich dem Thema nähert. Zunächst einmal  ist die Medienordnung, zu der auch die Frage der Werbekennzeichnung gehört, vier Kernzielen verpflichtet: Schutz der Menschenwürde, Schutz der Jugend, Schutz der Nutzer, Schutz der Vielfalt. Daran ändert sich nichts, auch wenn das Medium schnelllebiger ist. Die zweite Ebene ist die Frage, ob bei einer neuen Mediengattung wie zum Beispiel YouTube, Instagram oder Musical.ly die Anzahl der Verstöße und damit der Gefährdung der Nutzer zunimmt oder nicht.

Und wie lautet die Antwort?
Ja, das tun sie. Das ist aber oft so, wir beobachten das bei jedem Mediengattungswechsel. Bei neuen Kanälen wird mehr ausprobiert, mehr gewagt – manchmal aus Unwissenheit, manchmal auch weil man weiß, dass dort noch nicht so genau hingeschaut wird. Die nächste Frage lautet dann: Wie gut kann man das Problem mit dem aktuellen Instrumentarium, das noch aus der alten Welt stammt, in den Griff bekommen?

Ich ahne: Rein theoretisch müsste es funktionieren.

Exakt. Die Rechtsanwendung ist nicht kompliziert: Eine werbliche Platzierung muss eindeutig gekennzeichnet sein, es darf keine Irreführung der Verbraucher geben. Das gilt unabhängig von der Gattung: Beim alten Medium Fernsehen, dem mittelalten Medium YouTube und beim neuen Medium Instagram. Die Interessen der Nutzer stehen hierbei immer über denen der Unternehmen, und Blogger sind in diesem Fall kleine oder manchmal auch größere Unternehmen. Insofern halte ich den Ansatz aus rechtstheoretischer Sicht nicht für kompliziert – entgegen der öffentlichen Aufregung.

Die Theorie ist das eine, die praktische Durchsetzung eine andere Frage. Können Sie denn die Aufregung um das Thema Influencer Marketing und die korrekte Kennzeichnung nachvollziehen?

Mit ist nicht so ganz klar, was das Aufregende daran ist. Der Grundsatz müsste jedem klar sein: Wenn ich meine Reichweite dafür nutze, gegen Bezahlung werbliche Botschaften abzusenden, dann muss ich das kennzeichnen. Auch die Frage nach dem „Wie“ der Kennzeichnung ist nicht mehr aufregend, wenn man seinen gesunden Menschenverstand einsetzt. Insofern kann man sich nur noch über eine Grundsatzfrage aufregen: Ist es richtig, dass wir werbliche Botschaften von Inhalten trennen wollen? Das haben die Gesetzgeber europaweit so entschieden und ich finde das auch richtig. Auch im Netz.

Dass das Internet kein rechtsfreier Raum ist, sollte inzwischen klar sein …

… es ist aber eine Erkenntnis, die sich in meiner Wahrnehmung erstaunlich zeitverzögert durchsetzt. Was immer gerne damit begründet wird, dass das Netz total frei sein muss. Dabei wird von Zeit zu Zeit aber übersehen, dass Freiheit nicht funktioniert, wenn man nicht einige Dinge schützt. Sonst ist das keine Freiheit, sondern darwinistische Anarchie.

Kommen wir nochmal zum „Wie“. Darüber diskutiert die Branche, nicht zuletzt wegen des OLG-Urteils gegen Rossmann. Führen die Influencer tatsächlich ihre Follower hinters Licht?
Nein, die Influencer sicher nicht. Aber einige schon. Warum tun sie das? Weil sie glauben, sie könnten damit Geld verdienen. Das ist natürlich nicht gut – wegen der oftmals sehr jungen Zielgruppe, aber auch, weil es der eigenen Community schadet. Social-Media-Akteure laufen Gefahr, sich in einer ersten Phase vieles kaputt zu machen und damit ihre eigene Glaubwürdigkeit zu unterminieren. Ich glaube aber, dass wir dieses Phänomen durchaus in den Griff kriegen. Weil die Influencer selbst ein Interesse an ihrer Branche haben und die Kennzeichnungspflicht daher früher oder später noch intensiver berücksichtigen werden – und wir helfen dabei nach, soweit das erforderlich ist.

Ihre Kollegin Cornelia Holsten, Direktorin der Bremischen Landesmedienanstalt, hat das als „Selbstheilungskräfte des Marktes“ beschrieben. Wie wollen Sie dabei genau nachhelfen?
Das funktioniert auf zwei Wegen, die man miteinander kombinieren muss: Wir müssen sicherstellen, dass das nicht nur ein Informationsproblem ist und die Akteure entsprechend auf die Umstände hinweisen – das machen wir etwa mit den FAQs der Landesmedienanstalten, unserem Leitfaden. Sie erklären verhältnismäßig einfach, wie es geht und wie es nicht geht. Darüber hinaus wirken Selbstreinigungskräfte eines Marktes meiner Erfahrung nach noch schneller, wenn man den Teilnehmern die logische Alternative aufzeigt: Wir reinigen den Markt. Das ist dann meistens etwas unerfreulicher. Sollten wir also feststellen, dass es weiterhin Verstöße gibt, dann weisen wir zunächst freundlich darauf hin und ergreifen dann gegebenenfalls weitere Maßnahmen.

Gerade die FAQs aber lassen einigen Interpretationsspielraum offen – das Wort „sollen“ zum Beispiel kommt dort recht häufig vor. Braucht es nicht klarere Ansagen?
Im juristischen Sprachgebrauch ist „Sollen“ sozusagen die harmlose Form des „Müssens“.

Das wissen Sie als Jurist, aber der Ottonormal-Influencer eher nicht.
Das ist richtig. Was wir in den FAQs aber doch recht deutlich sagen, ist: Werbliche Inhalte müssen klar erkennbar sein. Nehmen Sie das Urteil des OLG Celle vom Juni  2017. Es hat einen Fall zum Gegenstand, bei dem es um die verwendete Kennzeichnung „#Ad“ ging. Dass das versteckt unter vielen anderen Hashtags kein eindeutiger Hinweis ist, hätte ich Ihnen auch sagen können, ohne Jura studiert zu haben. In den FAQs sprechen wir Empfehlungen für eindeutige Begriffe aus wie „Werbung“, „finanziert von“, „Produktplatzierung“ oder „Dauerwerbesendung“.

Aber das war ja nicht immer so. Die FAQs haben die Landesmedienanstalten kurz nach dem Urteil überarbeitet.
Der interne Zeitlauf war ein bisschen anders, aber das ist nicht entscheidend. Das Urteil ist ein guter Anlass, um infrage zu stellen, ob #ad“ in dieser Form ein geeigneter Hinweis ist. Es wird uns auch immer mal wieder passieren, dass wir die FAQs überarbeiten müssen, weil wir nicht antizipieren können, welche Kennzeichnungsformen die Nutzer wählen. Deshalb ist meine Empfehlung, wenn Sie es noch eindeutiger haben wollen: Benutzen Sie Ihren gesunden Menschenverstand, sorgen sie als Influencer dafür, dass Werbung oder Product Placement so eindeutig gekennzeichnet ist, dass es auch der denkbar übersichtlichste Konsument sofort versteht.

„Das Urteil ist ein guter Anlass“ klingt natürlich sehr nett. Man könnte es auch anderes interpretieren: Sie haben eine Lücke erkannt und nachträglich geschlossen. War das Urteil auch ein Rüffel für die Landesmedienanstalten?
Das Urteil sagt ja, die Frage, ob „Ad“ als Hinweis reicht, kann dahinstehen. Insofern haben sich die Richter nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob der Hinweis der Landesmedienanstalten richtig oder falsch war. Ich glaube auch, dass der positive Effekt der FAQs überwiegt. Die FAQs entbinden aber niemanden davon, sich selbst Gedanken zu machen. Sie können also finden, dass wir da noch klarer sein können. Aber es immer ein Spagat aus Information im Vorhinein und rechtlicher Kontrolle im Nachhinein.

Gerade Instagram ist ja in den letzten Wochen sehr weit vorgeprescht, kennzeichnet jetzt bezahlte Kooperationen mit „Branded Content“ oder „Paid partnership with xy“. Das ist doch schon mehr, als Sie eigentlich wollen?
Naja, ich finde es gut, dass das passiert. Das bestätigt die Feststellung der Kollegin Holsten zu den Selbstheilungskräften des Marktes. Bei den Formulierungen bin ich aber nicht immer ganz sicher. Kooperationen zum Beispiel sind natürlich etwas ganz wundervolles – Werbung übrigens auch, deshalb muss man sie auch überhaupt nicht verstecken.

Aber wie geht es nun weiter? Sie fingen bei Youtube an, dem Kanal, der am nächsten zu klassischem TV liegt. Dort kann man trefflich über die Frage diskutieren, handelt es sich um Rundfunk oder nicht …
… die Frage, ob jemand Rundfunk ist oder nicht, hat übrigens mit der Frage, ob Sie Werbung kennzeichnen müssen oder nicht, gar nichts zu tun – die Werbevorschriften müssen Sie immer einhalten. Die Rundfunklizenz ist wieder eine andere, ebenso interessante Frage. Eine solche Lizenz brauchen die allermeisten Kanalbetreiber nämlich nicht.

Sie als Landesmedienanstalt haben auch Zugriff auf Youtuber, die nicht als Rundfunk klassifiziert werden?
Ja, das ist ein weitverbreitetes Fehlurteil. Es ist zugegeben ein bisschen kompliziert, weil sich die Rechtslage in den Bundesländern unterscheidet. Wir in NRW sind zuständig für Rundfunk und die sogenannten Telemedien – nach juristischer Auslegung wäre Youtube letzteres.

Nochmal zu Youtube: Dort haben Sie angefangen, nach Verstößen gegen die Kennzeichnungspflicht zu fahnden, nun ist Instagram auf dem Schirm. Wie sieht es etwa mit Musical.ly aus, ist das Thema dort auch virulent?
Das Kriterium für die Reihenfolge, in der wir tätig werden, ist die Gefährdungslage. Diese steigt mit der Reichweite des Mediums. Ich habe keinen Zweifel daran, dass das, was wir bei Youtube betreiben, selbstverständlich auch bei anderen Verbreitungsformen passieren wird. Es gilt immer die einfache Frage: Besteht eine Gefährdung der genannten Rechtsgüter? Und falls ja, dann werden wir dagegen vorgehen. Das wird Instagram, Musical.ly oder wen auch immer treffen. Und ich vermute, dass die Zeitintervalle zwischen Verstoß und Ahndung kürzer werden.